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Contrato Administrativo e Contrato Privado

Contrato Administrativo e Contrato Privado
Duas faces da mesma moeda?

Gilmar Alves Batista e
Almir Morgado

Nesses tempos atuais, onde mais do que nunca, estamos a perceber que uma visão dicotômica da realidade e da natureza das coisas, nos conduziu a uma triste situação, inflacionada de paradoxos e de contradições. Onde a tradicional visão mecanicista, repleta de antípodas cede lugar ao Holismo e ao Unitarismo, vemos no Direito, também, algumas tentativas de simplificação de conceitos e do reencontro de institutos, antes apartados, num único, singular e harmonioso sistema.

No que se refere aos denominados contratos administrativos sabe-se que a Administração Pública dispõe de determinadas prerrogativas tendo em vista fazer valer o princípio da Supremacia do Interesse Público. Todavia o que se indaga aqui é até que ponto a presença de tais prerrogativas transmutam o contrato administrativo num instituto totalmente estranho ao direito comum.                    

A maioria da doutrina tem sustentado que o contrato administrativo é um contrato singular e exorbitante do direito comum. A distinção entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado é feita, basicamente, pela presença das chamadas "cláusulas exorbitantes", que na opinião de grande parte dos doutrinadores, assim como no entendimento de Di Pietro [1] "seriam ilícitas em contratos celebrados entre particulares, por conferir privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra", portanto, exorbitando o direito comum.

Todavia, embora a Administração Pública disponha de certas prerrogativas para assegurar o interesse público, o contrato administrativo não chega a ser tão "exorbitante", e, como sustenta Estorninho[2] hoje não se pode mais considerar as prerrogativas da Administração Pública no contrato administrativo como caracterizadoras de uma natureza jurídica ou de um conteúdo totalmente incompatíveis com o direito privado.

É que a idéia de contrato evoluiu, e torna-se mais difícil a cada dia manter-se aquela visão tradicional de um contrato rigidamente paritário e consensualista, teimosamente decantada em algumas passagens doutrinárias mais ortodoxas.

Todavia, é justamente com base nestas premissas individualistas, como a liberdade contratual e a igualdade jurídica das partes, presentes em tese no contrato comum e ausentes nos contratos administrativos que se tem sustentado a natureza exorbitante desses últimos.

A alegação de exorbitância do contrato administrativo em face do contrato privado tem sido defendida de forma não muito convincente, e não resiste a uma análise mais detalhada no campo do Direito, nos dias atuais.

Para Estorninho, "a doutrina vai evoluindo para critérios nos quais cada vez é mais diluída a fronteira entre o contrato administrativo e os contratos privados. A doutrina começou por reconhecer a dificuldade - ou mesmo a impossibilidade - de identificar em concreto as "exorbitâncias" do contrato administrativo, já não erigindo em elemento de qualificação do contrato um regime jurídico concreto, mas sim uma mera intuição acerca de um "clima" ou "ambiente" exorbitante. Contudo, na última fase da evolução, acaba-se mesmo por prescindir de qualquer idéia de "exorbitância" e por reconhecer que o regime jurídico concreto de um contrato administrativo não difere, normalmente, pela sua natureza do de um qualquer contrato privado."

Releva também ressaltar que mesmo autores renomados, que defendem a natureza exorbitante do contrato administrativo, não conseguem concluir seu raciocínio sem apresentarem algumas contradições.

Di Pietro ao tratar da distinção entre contrato administrativo e o contrato privado assevera: "Já no que concerne às prerrogativas, as diferenças são maiores, são elas previstas por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégios ou de prerrogativas". Para a autora tais cláusulas podem ser definidas como "aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra". Todavia, a ilustre doutrinadora chega a reconhecer que as chamadas "cláusulas exorbitantes" estão também presentes nos contratos privados. "Algumas não são comuns nos contratos de direito privado, mas podem existir, desde que livremente pactuadas pela partes, dentro do princípio da autonomia da vontade e desde que não haja ofensa a disposição expressa de lei. Tal é o caso das cláusulas que asseguram a uma das partes o poder de alterar unilateralmente o ajuste ou de rescindi-lo, também unilateralmente, antes do prazo estabelecido, o de fiscalizar a execução do contrato, o de exigir caução".

Já Celso Antônio Bandeira de Mello [3]percebendo a dificuldade em defender a tese da natureza exorbitante dos contratos administrativos aduz que "o chamado contrato administrativo de modo algum configura relação em que assistem vantagens e poderes apenas para uma das partes (...). Se assim fora, como é curial, jamais o Poder Público encontraria quem com ele travasse tais avenças".

Assim, inúmeras disposições que foram em tempos, não muito remotos, consideradas como derrogatórias do direito comum passaram a não ser, na medida em que também foram detectadas nos contratos privados, como bem ilustra Estorninho ao exemplificar "basta pensar nas situações de desigualdade das partes, nos contratos de adesão, nas tabelas de indexação de preços ou nas cláusulas gerais de responsabilidade. Perante esta evolução, os poderes da Administração, que anteriormente eram considerados como exorbitantes em relação ao direito privado, passaram a ser perfeitamente admissíveis nos contratos jurídico-privados. Quando muito, trata-se de estipulações que, não provocando nenhuma impossibilidade ou ilicitude no contrato privado, seriam nele, contudo, pouco habituais ou verossímeis".

Por tudo isso, constata-se que a idéia de exorbitância dos poderes de que a Administração é dotada nos contratos que celebra tem por base uma idéia de contrato privado totalmente incompatível com a realidade jurídica atual, em razão das evoluções sofridas pela própria sociedade.

O regime jurídico do contrato administrativo é em si mesmo compatível com o direito contratual privado contemporâneo. Aliás, como fica patente, e fácil de compreender, a tese da exorbitância do contrato administrativo não pode mais resistir à evolução do direito contratual.

Neste contexto, não é demais aliarmos àqueles que vêem o contrato administrativo - apesar da presença das prerrogativas da Administração - como um instituto plenamente compatível com o direito privado, sem prejuízo de se subverter a autonomia dos institutos jurídico-publicistas, tampouco de negar-se a área de atuação plena do Direito Administrativo, mas sim, de se reconhecer a unidade do Direito e a íntima relação entre as suas matizes.

Aqui, vale ainda reproduzir, mais uma vez, Estorninho, para quem "A conclusão que se retira é a de que a representação gráfica da relação entre os contratos administrativos e privados não é a de duas ilhas separadas, mas a de duas montanhas da mesma cordilheira o que, de uma vez por todas, afasta a idéia de que o contrato administrativo seria algo que transcende em absoluto o quadro contratual do direito privado".

* Gilmar Alves Batista é Bacharel em Direito, Especialista em Direito Público pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), Defensor Público no Estado do Espírito Santo e Professor do Curso de Pós-graduação em Direito Público da UNEC/MG.
* Almir Morgado é autor de obras de Direito Administrativo e Direito do Trabalho pelas Editoras Impetus e Elsevier. Atualmente, é Coordenador do Curso de Pós-graduação em Direito Público na UNEC/MG, Professor de Direito Administrativo na Pós-graduação da UVA, Professor de Direito Administrativo na Pós-graduação da UGF, Professor Titular de Direito Administrativo da FABEC/RJ e Diretor-Geral do CE Nilo Peçanha da SEE/RJ. No Rio de Janeiro, atua na preparação para concursos públicos no Curso Gabarito, no Metta Cursos Jurídicos e na Academia do Concurso Público.

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
____________________________. Direito Administrativo. 21ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.
[2] ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo contrato administrativo (Reimpressão). Coimbra: Almedina, 2003.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito Administrativo. 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

Atualizado em: 17/03/2009